منو اصلی
راه يابي به جمع ميان شرع و عرف
راه يابي به جمع ميان شرع و عرف
«شرع» در معناي نخست خود عبارت از احكامي بود كه در نصوص ديني از كتاب و سنت از سوي خداوند معين گشته بود. اما ضرورت دست يافتن به تفسيري از نصوص ، زمينه پيدايي علم فقه را فراهم آورد كه وظيفه آن استنباط احكام شرعي از نصوص و ديگر ادله بود. بدين ترتيب احكام شرعي در محافل فقهي روي به گسترش نهاد و در طول سده‌هاي متمادي ، همواره در برخورد با مصاديق جديد حقوقي ، به دايره مسائل و مباحث آن افزوده شد. با بذل عنايت به اين نكته مهم كه دانش فقه در طول تاريخ حيات خود، همواره از عرف دست كم به عنوان ابزاري در تفسير نصوص بهره گرفته، و اين امر به خصوص و در مباحثي چون معاملات ، بسيار آشكار و نمايان است. مي‌توان گفت كه فقه اسلامي همواره در مسير ارائه قوانيني هماهنگ با عرف جامعه حركت كرده. تتو برخورد آن با قوانين عرفي، در صورتي كه با اصول كلي شرع اسلامي سازگار باشد. اصلاح و عرضه مدون آنها با ايجاد الزامي ديني بر اجراي آنها بوده است.

اكنون بايد به اين نكته توجه كرد كه براي كشوري چون ايران، با تاريخ گسترده حقوق در دوره پيش از اسلام ، ورود اسلام زمينه‌اي براي اصلاحات اساسي در نظام حقوقي نيز بوده است . اسلام كه پس از كوتاه زماني از ظهور ، پهنه وسيعي از ماورا النهر تا اندلس را دربرمي‌گرفت. شرايط بي سابقه‌اي براي همگي مسلمانان و از جمله ايرانيان فراهم آورد تا از انزواي خود بيرون آيند و با ديگر فرهنگها نيز آشنا گردند و اين آغازگر حركت مسلمانان به سوي يك همگرايي نسبي در نظام حقوقي در كنار همگرايي ديني آنان بوده است. اين عامل همراه با تحولات رخ داده در ساختار اجتماعي ايران ، مانند الغاي نظام پيشين طبقاتي بر اثر گرويدن به اسلام ، موجب شده است تا ايرانيان برخي از ويژگيهاي خود را در عرصه حقوق كه آن را با شرايط جديد فرهنگي خود ناسازگار مي‌ديدند. به تاريخ سپارند و از اين همگرايي حقوقي استقبال نمايند.

اما بايد توجه داشت كه برخي از ويژگيهاي حقوقي عرفي ايران، برخاسته از خصوصيات اقليمي و ديگر شرايط محيطي بود كه زمينه آن با پذيرش اسلام كماكان وجود داشت و در برخوردهاي فقهي ، لازم مي‌نمود كه نسبت به اين زمينه‌ها با ديده اعتبار نگريسته شود. در واقع بايد توجه داشت كه بخشي از اختلافات فقيهان ناشي از اختلاف آنان در عرف مورد اعتبارشان بوده است. به عنوان نمونه مقررات آبياري و توزيع اب در سرزمينهاي اسلامي و از جمله ايران، عمدتا ابقاي همان مقررات سنتي آبياري است كه با اقتضاي شرايط اقليمي در آنها معمول بوده است. اختلاف كهن فقهي در جواز يا ممنوعيت فروش آب، ناشي از آن است كه در نظامهاي سنتي آبياري، مالكيت آب اغلب تابعي از ماليكت زمين بوده است و فروش آب تنها در مناطقي چون يزد و شمال خراسان موضوعيت داشته كه آب و زمين در تملك مالكان متفاوت بوده است.

به رسميت شناختن شيوه‌هاي داد و ستد «ده يازده» و «ده دوازده» كه در ميان ايرانيان تداول داشت و در فقه نيز با همين نام فارسي شناخته مي‌شد . از ديگر نمونه‌هاي تاثير عرف بر گسترش مباحث فقهي است.

تفكيك تدريجي امور عرفي و امور شرعي ، با آنكه از هنگام ورود اسلام به ايران، پيشينه دارد. اما در سطحي گسترده و با تمايز تشكيلات ديواني آنها از عهد صفويه ديده مي‌شود؛ امور شرعي كه عمده مباحث مربوط به حقوق خصوصي و بخشي از حقوق جزا را در برمي‌گرفت، در حيطه اقتدار عالمان ديني، و امور عرفي كه زمينه‌هايي چون برقراري نظم و امنيت و سامان بخشي به نظام مالي و اداري و حوزه‌هايي از جزا را دربرمي‌گرفت. مستقيما در حيطه اقتدار شاه و منصوبان او قرار داشت.

پاكتچي ، احمد . ” مدخل ايران “ . دايره المعارف بزرگ اسلامي . زيرنظر كاظم موسوي بجنوردي . تهران : مركز دايره المعارف بزرگ اسلامي ، 1367- ، جلد 10، ص 624 ـ 623 * منبع :